专利战的险境与出路

  小米、格力的口水仗,让“专利问题”再受瞩目。有人把它视为道德问题,但是,也许看成一个战略问题更有紧迫性。

  尽管已经热炒了一年有余,2014年底小米获得All-stars、DST、GIC、厚朴投资和云峰基金等11亿美元的投资、估值高达450亿美元的消息还是让“互联网思维”的拥趸们又坚定了信念,批评者则认为所谓“互联网思维”的巨大泡泡已经形成。与此同时,大洋彼岸的美国正大踏步地通过知识经济推动经济复苏。

  互联网固然可以帮助制造业整合供应链、销售渠道、最大化用户体验等,但若没有知识产权特别是专利作为后盾,最终将是泡影。

  专利战争等着你小米们在美国知识产权侵权诉讼的红海中,几乎可以说是要“裸泳前进”。

  像小米这样的“中国制造”新偶像,在国内可以威风八面,但要冲出国门特别是征服欧美就会举步维艰,其最大缺陷是缺乏庞大的移动技术专利群做护城河。谷歌、苹果和三星可以通过专利诉讼把小米拖垮。有人也许会说,如果真是这样,苹果为什么不在中国告小米侵权呢?答案很简单,作为山寨天堂的中国,根本就没有一套可以和欧美媲美的知识产权保护体系,苹果缺乏法律武器和小米在中国打专利战争。根据国家知识产权局的统计数据,在国内专利检索总量方面,苹果可检索的专利总量是小米的2倍;在发明授权数方面,苹果已获得专利授权的数量是小米的48倍;在外观设计方面,苹果是小米的5倍,是魅族的4.5倍;从专利保护角度来看,小米与苹果的差距非常大。而如果小米“胆敢”大举“入侵”美国市场,苹果只要对小米发起密集的专利诉讼,就可以完全歼灭“来犯之敌”。

  三星和苹果旷日持久的专利大战,可以管中窥豹。苹果和三星的史诗级专利诉讼大战始于2011年4月,当时三星的Galaxy Note在美国卖得很火,风头几乎就要压过iPhone,苹果控告三星抄袭其设计和专利,三星则紧接着反诉苹果。此案在2012年8月开审,9人陪审团最终判决三星败诉,应赔偿苹果10.5亿美元;2013年3月,美国地区法院法官高兰惠(LucyKoh)复审了此案,重新计算了一下三星的罚金,减掉了4.21亿美元;2013年11月,三星又败诉被判赔2.905亿美元,总共要赔苹果9.3亿美元。这还不包括打官司的费用——苹果总共花费了6000万美元法律费用。斯坦福大学知识产权法教授马克·勒姆利(Mark Lemley)估计,这几年美国的智能手机专利诉讼费用超过了10亿美元。

  很明显,在美国打专利官司可以拖垮对手,也可以发大财,因而就有这么一些公司,只买专利却不用专利生产任何东西,然后利用专利去找目标公司打侵权官司,靠争取赔偿费用或者庭外和解费用营利,这种公司叫“专利主张实体”(Patent Assertion Entity,PAE)。根据美国国家经济委员会、总统经济顾问委员会和科学技术政策办公室联合发布的《专利主张与美国创新》报告,2010~2012年,由“专利主张实体”发起的专利侵权诉讼案件数量增长了3倍多,在专利侵权案件总量中的占比从29%飙升至62%,数量由731件增至2500件。单在2012年,全美就有数量高达10万家的企业受到“专利主张实体”的诉讼威胁。调查显示,“专利主张实体”发起的专利侵权诉讼主要集中在IT领域,大约82%的侵权诉讼由软件专利引起,这主要是因为软件专利所涉技术相对先进、专利权利要求范围和有效性存在不确定性,以及软件的“功能”和产生功能所使用的“方法”难以厘清界限。

  这就是小米们进入美国这样一个知识产权超级大国所要面临的竞争环境,而它们几乎没有有效的专利防火墙,在美国知识产权侵权诉讼的红海中几乎可以说是要“裸泳前进”。

  三星和苹果的诉讼大战除了在美国本土展开之外,还开辟了其他许多战场,包括德国、法国、意大利、荷兰、澳大利亚、英国、日本和韩国。这些国家基本上都是知识产权保护略逊于美国的西方发达国家。小米有志于发力欧洲市场,这无异于是往火坑里跳的节奏。

  一触即发的硬仗

  知识产权的战争已经接近中国的家门口了,这个战争的载体就是跨太平洋伙伴关系协议。心存侥幸的人或许会说,那小米不出口到欧美不就行了嘛!这却是坐以待毙,即便不到美国去竞争,但架不住美国把知识产权的战争带到中国来。

  实际上,知识产权的战争已经接近中国的家门口了。这个战争的载体就是跨太平洋伙伴关系协议(Trans-Pacific Partnership Agreement,TPP)。TPP目前有四个亚洲成员,未来将重点在东南亚发展成员国,而这个区域正是小米海外拓展的重点区域。这就意味着小米冲出国门的野心将受到美国知识产权战略的遏制。

  笔者在研读了维基解密泄密的TPP协议文本时发现,TPP要把美国在知识产权保护方面的上层建筑推广到参与国。平心而论,以中国为首的新兴市场国家对美国的知识产权确实极为不尊重。根据美国知识产权委员会最新的“美国知识产权侵盗”报告,全世界盗取美国知识产权成果的行为每年给美国造成的经济损失达3000亿美元之巨——这相当于美国对亚洲一年的出口总值。TPP立意把包括医药在内的专利年限提高到20年以上,并且降低全球申请专利的门槛。对破解和侵犯知识产权保护的行为进行严厉的打击。这样一来,很多新兴国家的企业可能就要面临灭顶之灾。

  比如谷歌、苹果和三星就可以利用它们庞大的移动技术专利群,和缺乏专利群保护的小米打侵权官司,届时雷军恐怕要被天文数字的罚单和没完没了的诉讼给拖垮。还有一个比较可怕的事实是,在美国转基因种子的某一个特定的DNA序列也受专利保护,如果由于花粉传播等原因,中国的农作物里包含了受美国专利保护的DNA序列,那也算是侵犯了美国的知识产权,这将对中国的粮食安全构成巨大的威胁。讲得专业一点,对知识产权缺乏尊重的新兴市场企业及个人,在TPP的框架里生存将面临巨大的合规成本。

  美国主流媒体有不少正在怂恿苹果和小米打专利诉讼大战。小米的崛起甚至让苹果和其专利大战的宿敌三星握手言和了。《纽约时报》近来更是有文章建议苹果直接在中国和小米进行专利诉讼,不要理会中国的专利法庭会保护中国企业的传闻。根据圣克拉拉大学法学教授布莱恩·勒夫(Brian J.Love)的研究数据,从2006到2011年,中国最活跃的法庭里40%的专利诉讼都是由外国公司发起的,胜率超过三分之一。事实上,外国公司的胜率比作为起诉人的中国本土专利拥有者的胜率都要高。因此,苹果在中国本土对小米进行专利诉讼的前景一点也不悲观。

  华为的选择

  也有西方企业想对华为进行专利诉讼,但因为华为的专利实力太强,基本上都没讨到好处。

  TPP的发力预示着在全球贸易里,知识产权的权重将不断加大。根据美国国会知识产权盗窃调查委员会(Commissiononthe Theft of American Intellectual Property)的研报,前述3000亿美元侵权带来的损失中,中国占到至少一半甚至是80%。一旦中国支付这方面的费用,美中之间的贸易逆差将大大缩小,甚至趋于消失。这就是TPP对于美国的巨大价值所在。

  大大提升知识产权在全球贸易中的权重,将是欧美国家实现贸易再平衡最重要的一个手段,这也意味着,未来像小米这样专利防火墙形同虚设的“知识产权密集型”中国企业将面临越来越逼仄的生存空间。在将产品运往欧美之前,中国企业应确保其产品不会侵犯任何第三方在欧美获得的有效专利。一旦侵权,中国企业可能会被禁止在欧美出售该产品,并支付昂贵的专利侵权损害赔偿金。

  在冲出国门的过程中遭遇专利瓶颈的中国企业绝不止小米一家。许多知识产权密集型产业的中国企业都是靠严重无视知识产权的山寨模式生存的,这样的企业大量存在于通信业、医药业、汽车业、网络视频业等等。

  在这方面,华为是一个可借鉴的典范:华为不但是全球最大的专利申请公司之一,更是国际行业标准的制定者;倚重自主开发的技术,每年都尽量拿出总收入的10%投入研发,早期研发人员对其他员工的比率是500∶200,目前华为在全球有51000名研发人员,占员工总数约46%。

  中国很多企业喜欢走捷径,希望通过和国外企业建立合资企业来获得想要的技术,结果得到的技术往往是即将被淘汰的,或者是较次的,这就使得许多中国企业在关键技术领域将市场份额输给外国竞争对手。华为则是通过逆向工程解剖国外产品的技术含量,然后以此为基础研发出更加复杂、更加精密的产品。华为还通过和西方先进咨询公司合作提高运营效率。如果研发是为了提高企业的硬实力,那么舍得购买西方先进咨询公司的服务就是为了提高软实力;在自身技术实力很强的情况下,可以和西方先进的技术企业合资合作开发技术,前提是对方肯分享最好的技术。例如,2000年,华为就和IBM联合开发网络处理器,作为交换,华为可以使用IBM的研发中心。

  以往也有西方企业想对华为进行专利诉讼,但因为华为的专利实力太强,基本上都没讨到好处。2011年,摩托罗拉在芝加哥联邦地区法院起诉华为侵权,华为随即也在芝加哥联邦地区法院起诉摩托罗拉和诺基亚、西门子侵权。摩托罗拉只有乖乖撤诉,和华为庭外和解。

  华山另一路:工业4.0

  小米在支付专利成本之后,这些硬件产品可能将薄利、无利,甚至是亏本。但这已经无关紧要。

  对于许多企业而言,不可能像华为那样花二三十年时间来做专利积累,也没有那样的资金实力和人才实力。怎么办?

  小米的探索也凸显了破局之策。2014年12月,小米通过小米互娱发行了小米系的天马时空制作的手机游戏《全民奇迹MU》。据小米的官方数字,该游戏上线13小时充值就高达2600万元,通过小米游戏中心实现的下载量高达130万。从此可以看出,小米已经拥有了巨大的销售渠道,保守估计,其规模不会低于BAT的自有渠道。小米仅靠自己的销售渠道,在短短几年发售了移动电源、电视、手环、插座等多款性价比极高的硬件,并且在极低的利润率下实现了不错的盈利,以至于不少评论员说小米是中国流量最大的独立电商平台。自2012年以来,小米投资了几十家企业,耗资超过30亿美元:12.6亿元人民币投资家电巨头美的,3亿美元投资视频网站爱奇艺,挖来新浪总编陈彤掌舵10亿美元的内容生产部门,等等,据说还要做汽车……

  小米把战线拉得这么长,在最核心的位置——知识产权上却防守薄弱,这让很多人看不懂。事实上,小米已经意识到自己没有可能重走华为的知识产权积累之路,没有那样的时间、资金和人才资源去打一场知识产权消耗战,因此做好了为知识产权密集的硬件产品(目前主要是智能手机)支付巨大专利费用的准备。小米在支付专利成本之后,这些硬件产品可能将薄利、无利,甚至是亏本。但这已经无关紧要,就像谷歌把它耗资巨大的优质服务产品免费给人使用一样,关键在于,小米通过手机获得了巨大的电商流量入口和软件分发流量入口。通过这些流量入口,小米完全可以在硬件无利甚至是亏损的情况下,通过卖服务挣钱。

  这就是工业4.0思维的体现。小米所有的硬件产品通过手机实现连接和全时在线,考虑到小米巨大的用户基数,这些硬件将为小米提供一个巨大的大数据金矿,而大数据又可以派生出许多高附加值的服务产品。小米的蓝图不会被专利的缺陷所阻碍,这就是小米无惧专利成本的底气。

  中国制造已经面临人力成本飙升的绞杀,如今在TPP强势崛起的当下,又将面临专利成本的巨大威胁,未来的前景怎一个“覆灭”之词所能表述?工业4.0几乎是唯一的突围之道。

  文/吴迪

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